Entendendo o ICMS e os Benefícios Fiscais
O ICMS é um imposto estadual que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços. Os benefícios fiscais de ICMS, como redução de base de cálculo, créditos presumidos, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, são concedidos pelos estados com o objetivo de incentivar o desenvolvimento econômico e social.
A exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL é um tema que tem gerado muitas dúvidas entre os contribuintes. A exclusão é possível desde que atendidos os requisitos previstos em lei, como o artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e o artigo 30 da Lei 12.973/2014. O objetivo dessas leis é evitar a bitributação e garantir a segurança jurídica.
Tipos de Benefícios Fiscais e Subvenções
Os benefícios fiscais são incentivos concedidos pelos estados para estimular o desenvolvimento de determinados setores da economia. Eles podem ser concedidos na forma de isenção, redução de base de cálculo, crédito presumido, entre outros. Em teoria, os benefícios fiscais podem ser considerados subvenções para custeio (não dedutíveis da base de cálculo dos tributos) ou subvenções para investimento (dedutíveis da base de cálculo dos tributos). Todavia, sobreveio a Lei Complementar 160/2017 estabelecendo que os benefícios fiscais de ICMS deviam ser considerados subvenções para investimento, e, portanto, segundo o RIR/18 bem como o art. 30º da lei 12.973/14, seriam dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Isso significa que as empresas poderiam, na vigência dessa lei, excluir esses benefícios da base de cálculo do IRPJ e da CSLL,, o que ocorreu até o final de 2023. No entanto, é importante ressaltar que a exclusão dos benefícios fiscais da base de cálculo do IRPJ e da CSLL só é permitida quando atendidos os requisitos previstos em lei. Portanto, é fundamental que as empresas estejam atentas às condições estabelecidas para cada tipo de benefício fiscal e subvenção, para evitar problemas com a Receita Federal.A Exclusão das subvenções da Base de Cálculo do IRPJ e da CSLL
Do EREsp 1.517.492/PR e do Tema Repetitivo 1.182 do STJ
EREsp 1.517.492/PR
O julgamento do EREsp 1.517.492/PR abordava a questão de se créditos presumidos de ICMS poderiam ser incluídos na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). A controvérsia girava em torno da interpretação de normas tributárias federais e sua interação com benefícios fiscais concedidos pelos estados, envolvendo discussões sobre o princípio federativo e a autonomia dos entes federativos na gestão de suas políticas fiscais O STJ decidiu que créditos presumidos de ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Isso foi fundamentado no entendimento de que tal prática constituiria uma interferência da União nas políticas fiscais dos Estados, contrariando o princípio federativo. A decisão reafirma a autonomia dos entes federativos e protege a segurança jurídica, mantendo a conclusão mesmo após a entrada em vigor da LC nº 60/2017 Note-se que tal decisão envolvia uma subvenção operacionalizada através de crédito presumido. Todavia, tal julgamento começou a ser utilizado como precedente para a concessão de decisões favoráveis por todo o Brasil, mesmo envolvendo outros tipos de subvenção, tais como redução de alíquota, alíquota zero, diferimentos, etc.TEMA 1.182 do STJ
Contudo, em 2023, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o Tema 1.182, que definiu que os benefícios fiscais de ICMS são subvenções para investimento e, portanto, devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que cumpridos determinados requisitos. Vejamos o que restou firmado na tese.Questão submetida a julgamento: Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL).
1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como reduçãode base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Portanto, até o final de 2023, aplica-se o que restou decidido no Tema 1.182 do STJ.Mecanismos de Exclusão e Cálculo do IRPJ/CSLL
Para excluir as subvenções para investimento da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, é necessário que elas sejam registradas em uma conta específica, denominada “reserva de incentivos fiscais”, e que sejam utilizadas somente para o que determina o art. 30 da Lei 12.973/14 (enquanto esteve vigente):Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para:
I – absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou
II – aumento do capital social.
Em resumo, a exclusão das subvenções para investimento da base de cálculo do IRPJ e da CSLL é possível desde que sejam cumpridas as condições previstas na legislação.Efeitos da Exclusão na Arrecadação e Investimento
A exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL tem impacto direto na arrecadação e no investimento. A medida pode levar a uma redução na arrecadação de impostos, uma vez que os benefícios fiscais reduzem a carga tributária dos empreendimentos econômicos. Além disso, a medida pode afetar negativamente o investimento, uma vez que a tributação mais elevada pode reduzir a atratividade dos investimentos.A partir de 2024
Em um breve resumo, a sistemática deixou de ser uma exclusão e passou a ser um crédito de IRPJ que será concedido pelo Governo nos casos em que a subvenção for para fins de implantação ou expansão.Lei nº 14.789, de 29 de dezembro de 2023.
Art. 1º A pessoa jurídica
tributada pelo lucro real que receber subvenção da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para implantar ou expandir empreendimento econômico poderá apurar crédito fiscal de subvenção para investimento, observado o disposto nesta Lei.
Art. 2º Para os fins do disposto no art. 1º desta Lei, considera-se:
I – implantação – o estabelecimento de empreendimento econômico para o desenvolvimento da atividade a ser explorada por pessoa jurídica não domiciliada na localização geográfica do ente federativo que concede a subvenção;
II – expansão – a ampliação da capacidade, a modernização ou a diversificação do comércio ou da produção de bens ou serviços do empreendimento econômico, inclusive mediante o estabelecimento de outra unidade, pela pessoa jurídica domiciliada na localização geográfica do ente federativo que concede a subvenção;
III – crédito fiscal de subvenção para investimento – o direito creditório:
a) decorrente de implantação ou expansão do empreendimento econômico subvencionado por ente federativo;
b) concedido a título de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ); e
c) passível de ressarcimento ou de compensação com tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda.
Além disso, a Receita Federal apenas irá autorizar o crédito para os contribuintes que realizem um procedimento de habilitação junto ao órgão e calculadas apenas sobre as receitas autorizadas:Art. 3º Poderá ser beneficiária do crédito fiscal de subvenção para investimento a pessoa jurídica habilitada pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.
Art. 4º São requisitos para a concessão da habilitação à pessoa jurídica:
I – ser beneficiária de subvenção para investimento concedida por ente federativo;
II – haver ato concessivo da subvenção editado pelo ente federativo anterior à implantação ou à expansão do empreendimento econômico; e
III – haver ato concessivo da subvenção editado pelo ente federativo que estabeleça expressamente as condições e as contrapartidas a serem observadas pela pessoa jurídica relativas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico.
Parágrafo único. Transcorrido o prazo de 30 (trinta) dias da apresentação do pedido de habilitação pela pessoa jurídica sem que tenha havido a manifestação pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, a pessoa jurídica será considerada habilitada.
Art. 6º A pessoa jurídica habilitada poderá apurar crédito fiscal de subvenção para investimento, que corresponderá ao produto das receitas de subvenção e da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) relativa ao IRPJ.
Parágrafo único. O crédito fiscal deverá ser apurado na Escrituração Contábil Fiscal (ECF) relativa ao período de apuração de reconhecimento das receitas de subvenção.
Art. 7º Na apuração do crédito fiscal, poderão ser computadas somente as receitas de subvenção que:
I – estejam relacionadas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico; e
II – sejam reconhecidas após o protocolo do pedido de habilitação da pessoa jurídica.
Art. 8º Na apuração do crédito fiscal, somente poderão ser computadas as receitas:
I – que sejam relacionadas às despesas de depreciação, amortização ou exaustão ou de locação ou arrendamento de bens de capital, relativas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico; e
II – que tenham sido computadas na base de cálculo do IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Nesse contexto, há que se destacar que não há, ainda, na legislação, previsão legal que permita a exclusão das subvenções da incidência dos tributos federais.Com a publicação da Lei nº 14.789, em 29 de dezembro de 2023, ocorreram mudanças significativas nas regras sobre benefícios fiscais de ICMS. Uma das alterações mais notáveis é a revogação da equiparação entre subvenções para custeio e subvenções para investimento. Esta mudança tem implicações importantes para o tratamento fiscal dos créditos presumidos de ICMS.
Anteriormente, os créditos presumidos de ICMS eram considerados equivalentes a subvenções para investimento, o que implicava em um tratamento tributário mais favorável. No entanto, com a revogação desta equiparação pela nova lei, esses créditos voltam a ser classificados de forma que serão integralmente tributados pelo IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica) e pela CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido).
Dado esse novo cenário, é crucial para as empresas que possuem créditos presumidos de ICMS avaliar a necessidade de buscar medidas judiciais para evitar a tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Isso se deve ao fato de que, apesar da revogação legislativa, existe um entendimento jurídico relevante sobre o assunto.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, consolidou a posição de que, em respeito ao princípio federativo, a União não pode tributar os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados como se fossem renda ou lucro, pois esses créditos não representam lucro efetivo, mas um incentivo financeiro destinado às empresas.
Portanto, é essencial que as empresas afetadas por essa mudança legislativa se informem e, se necessário, busquem proteção legal para salvaguardar seus interesses fiscais diante dessas novas regras.
ÚLTIMAS ATUALIZAÇÕES:
24 de Janeiro de 2024 (por Renan Cavalcante):
Os contribuintes estão buscando seus direitos judicialmente. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional identificou 22 ações discutindo o tema.
Adicionalmente, chama a atenção uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), a ADI 7551, que está em análise no Supremo Tribunal Federal (STF). Esta ação foi proposta pelo Partido Liberal (PL) e busca questionar os fundamentos constitucionais da mencionada legislação de ICMS.
15 de Fevereiro de 2024 (por Renan Cavalcante):
Distrito Federal:
Mandado de Segurança nº 1001314-41.2024.4.01.3400.
O juiz entendeu que esses créditos não devem ser considerados como receita ou faturamento das empresas. Em vez disso, ele os classificou como uma forma de recuperação de custos, o que, por sua natureza, não deve fazer parte da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Essa decisão enfatiza que a promulgação da Lei nº 14.789/2023 não altera a compreensão de que sua tributação fere o princípio federativo, considerado um princípio constitucional inalterável, ou seja, uma cláusula pétrea.
São Paulo:
Processo 5038077-98.2023.4.03.6100 (11a Vara Federal de São Paulo).
A juíza responsável, Dra. Regilena Emy Fukui Bolognesi, destacou a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), especificamente referindo-se ao EREsp 1517492/PR, que sustenta a impossibilidade de incluir os créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ ou da CSLL.
Bahia:
Processo 1002270-54.2024.4.01.3304 (3ª Vara Federal). concedeu uma decisão favorável a uma empresa, baseando-se em precedentes sólidos.
Processo 1000189-29.2024.4.01.3306 (Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Paulo Afonso-BA)
29 de Fevereiro de 2024 (por Renan Cavalcante):
A Confederação Nacional da Indústria (CNI) ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) número 7604 no Supremo Tribunal Federal (STF). Essa ação reflete uma preocupação significativa do setor industrial com a alteração do regime fiscal aplicável às subvenções, que são importantes instrumentos para o desenvolvimento econômico e a redução das desigualdades regionais.
No documento inicial da ADI, a CNI argumenta que, sob a sistemática anterior, as subvenções eram excluídas do cálculo do lucro real das empresas e da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS. No entanto, as novas regras introduzidas pela Lei nº 14.789/2023 determinam a tributação integral dessas subvenções pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, oferecendo apenas um crédito fiscal limitado ao IRPJ.
A CNI aponta que essa mudança fere diversos princípios constitucionais, como: O pacto federativo, ao apropriar-se de parte dos incentivos fiscais estaduais destinados aos contribuintes, contrariando os artigos 1º, 18, e 150, VI, “a”, da Constituição; o federalismo fiscal cooperativo, além de comprometer a promoção do desenvolvimento econômico e a redução das desigualdades regionais e sociais, conforme previsto nos artigos 3º, II e III, 151, I, e 155, §2º, XII, “g”, da Constituição; e o conceito de receita, renda e lucro, uma vez que as subvenções não representam um acréscimo patrimonial na forma de um elemento novo e positivo, e não configuram valores de livre disponibilidade para seus beneficiários, violando o artigo 195, I, “b”, da Constituição e os conceitos tributários de renda e lucro.
A ADI 7604 foi distribuída ao Ministro Nunes Marques, que será responsável por analisar o pedido de liminar.
04 de Março de 2024 (por Renan Cavalcante):
A procuradora-geral adjunta, Lana Borges, que atua na representação judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), compartilhou informações detalhadas a respeito das ações judiciais em curso sobre o tema.
Segundo ela, há um total de 251 ações sob análise, das quais:
– 236 são direcionadas especificamente contra a cobrança do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) em relação aos créditos presumidos de ICMS, e
– as outras 15 buscam uma exclusão mais ampla da tributação sobre benefícios fiscais de ICMS de forma geral. Isso inclui uma contestação à maneira como a legislação atual trata não só os créditos presumidos mas também outros tipos de incentivos fiscais vinculados ao ICMS.
Até o momento, nove liminares foram concedidas de forma integral, permitindo que os contribuintes afastassem completamente a tributação sobre os créditos presumidos de ICMS. Além disso, houve outras três liminares concedidas de maneira parcial, o que indica um reconhecimento, ainda que limitado, das alegações dos contribuintes sobre a tributação desses incentivos fiscais.
Notavelmente, também foi proferida uma sentença favorável, reforçando a posição de alguns contribuintes contra a cobrança do IRPJ e da CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS. Essa sentença representa um importante precedente, possivelmente influenciando futuras decisões e reforçando os argumentos dos contribuintes que buscam isenção tributária para esses créditos.
Por outro lado, a PGFN reportou que 31 liminares foram indeferidas, indicando que, em várias instâncias, os argumentos dos contribuintes não foram suficientes para convencer os magistrados da necessidade de afastar a tributação sobre os créditos presumidos de ICMS.
A situação ainda representa ponto de controvérsia entre os contribuintes e o Fisco.